Newsletter Arbeitsrecht 2017 I

1. Bekanntmachung Neufassung Arbeitnehmerüberlassungsgesetz 28.02.2017:

Das bereits in unserer update-Veranstaltung vom Januar angesprochene neu gefasste AÜG ist nunmehr veröffentlicht. Maßgeblich dürfen der Überlassung bestehen, andernfalls wird ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher begründet. Die Definition „aufeinanderfolgend“ ist hierbei nicht wortgetreu zu lesen, eine Zusammenrechnung erfolgt, wenn nicht wenigstens den besteht, auch der vorherige Verleih desselben Arbeitnehmers durch einen anderen Verleiher ist schädlich. Tarifliche Öffnungen oder Übernahme tariflicher Regelungen durch Betriebsvereinbarung sind möglich. Die eines Arbeitsverhältnisses erfolgt nunmehr auch dann, wenn die Abrede erfolgt (z.B. konkrete Bezeichnung AN).

 

2. BAG 24.08.2016: gedankliche Zuordnung bei Vertretungsbefristung

Die kann einen erfolgen, die Befristung ist aus diesem Grund dann gerechtfertigt nach § 14 Abs. 2 TzBfG. der befristet Eingestellte die des , ist der zwischen Befristung und deren Grund . Der Arbeitgeber kann aber Vertretung anordnen, das heißt die des werden des Betriebes erfüllt und wird wiederum den erfüllt. Hier hat das Unternehmen die .

Eine dritte Variante liegt in der sogenannten „gedanklichen Zuordnung“, hierbei kommt es nicht darauf an, ob und wie die Aufgaben des Erkrankten ausgeübt werden. Selbst wenn der Erkrankte die durch den Befristeten ausgeübte Tätigkeit nie vornahm, kann eine wirksame Vertretung vorliegen, wenn das Direktionsrecht das Unternehmen berechtigt, dem Erkrankten diese Tätigkeit überhaupt zuzuweisen und diese gedankliche Zuordnung im Arbeitsvertrag benannt wird. Die Klägerin wurde „zur Vertretung der erkrankten H“ eingestellt und in deren Tätigkeitfeld, aber ergänzend auch zur Urlaubsvertretung einer weiteren Mitarbeiterin, beschäftigt. Da auch der Stammkraft H diese Urlaubsvertretung zuweisbar gewesen wäre, kommt es nicht darauf an, dass die Stammkraft eine solche Urlaubsvertretung tatsächlich nie ausgeübt hat.

Die Klägerin meinte, die Befristung sei nicht wegen der Vertretung der H gerechtfertigt, weil ein dauernder Vertretungsbedarf bestehe mangels Personalreserve der Beklagten in diesem Bereich. Das BAG verneint dieses Argument, es betont, das Unternehmen müsse keine solche Reserve vorhalten, um die routinemäßig anfallende Arbeit jedenfalls mit unbefristet Beschäftigten erfüllen zu können. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf besteht, den der Arbeitgeber auch durch eine Personalreserve unbefristeter Arbeitnehmer abdecken könnte, kommt es für das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung nicht an, so das BAG. Im Gegensatz zur Befristung nach § 14 II Nr. 1 TzBfG wegen vorrübergehendem betrieblichem Bedarf muss für die Befristung zur Vertretung nach Nr. 3 bei Vertragsschluss nicht prognostiziert werden, nach Ablauf der Befristung bestünde allgemein kein (Dauer-)bedarf mehr. Für diesen Befristungsgrund der Nr. 3 ist allein die Prognose des Fortfalls des konkreten Vertretungsbedarfs durch Wiedergenesung der Stammkraft erheblich.

Die Befristung erwies sich daher als gerechtfertigt. Allerdings kann durch die gedankliche Zuordnung der Ausfall der Stammkraft nicht zur Begründung einer weiteren Befristung anderer Arbeitnehmer herangezogen werden, der Arbeitgeber hat sich insofern bereits durch die Zuordnung auf den ersten befristeten Vertreter festgelegt.

 

3. LAG Berlin 01.11.2016: einstweilige Verfügung bei Versetzung

Eine Versetzung steht stets unter Vorbehalt der Billigkeit im Sinne des § 106 GewO. Die Klägerin war in der beschäftigt und sollte nach werden. Der Arbeitsvertrag enthielt die Bezeichnung „“. Die Klägerin wehrte sich, das Arbeitsgericht Cottbus erließ die einstweilige Verfügung mit Blick auf die hinsichtlich des und Das LAG bestätige dies im Wesentlichen. Angesichts der Arbeitsvertragsklausel sei von einer auszugehen. Zwar hätte eine allgemeinere Regelung „Arbeitsort Cottbus“ als solche nicht genügt, das örtliche Direktionsrecht zu beschränken. Da der Arbeitsvertrag aber “ im Singular Bezug nahm, sah das Gericht die auf an, der Arbeitsvertrag ließ also . Zu ist jedoch (so das Gericht mit Hinweis auf 5 AZR 249/11, wonach ein Arbeitnehmer sich einer darf, sondern das Arbeitsgericht anrufen muss) die über die noch heraus (so der konkrete Fall hier wegen der konkreten arbeitsvertraglichen Sperre anderweitiger örtlicher Beschäftigung.

 

4. LAG Niedersachen 29.11.2016: nichtverlängerte Befristung wegen Adipositas

Der mit einem BMI von 40 wurde zunächst eingestellt. Er wünschte die Fortsetzung der Tätigkeit, auch das . Erhebliche des als Kraftfahrer Beschäftigten bestanden während der befristeten Beschäftigung . Das die des Arbeitsverhältnisses . Der Kläger versuchte auf Grundlage des aufgrund die zu bringen, mithin ein durch das Arbeitsgericht . Die Ablehnung des Unternehmens beruhte nämlich auf der vertrauensärztlichen Untersuchung, wobei mitgeteilt wurde, dass bei einem derart starken Übergewicht mit einer sei. Das sah nach AGG und auch eine weil der an der sei. Die sei ihm . Deshalb kam eine Unwirksamkeitserklärung der Befristung aufgrund Diskriminierung nicht in Betracht.

 

4. BAG 15.12.2016: Internationale Zuständigkeit/Rechtswahl Arbeitsvertrag

Der Kläger arbeitete in einem und der , erfüllte seine aber . Er klagte gegen die in der vor . Zuständigkeitsbegründend für die deutsche Gerichtsbarkeit war im Wesentlichen ein seitens . Hierbei muss international-rechtlich nicht, wie im deutschen Zivilprozess, streng ein Einlassen auf die Hauptsache oder eine fehlende Rüge in der mündlichen Verhandlung vorliegen, sondern es genügen . Zudem befasste sich das Gericht mit der Frage des anzuwendenden Rechts. Es nahm eine zugunsten an und arbeitete hierzu , wie die (hier unergiebig, da in beiden Ländern Deutsch gesprochen wird), den , entscheidend jedoch die auf einzelne Hinzu kommt die vereinbarte Währung als Indiz. Zudem sah es auch im konkludente Rechtswahl, wenn sie sich ausschließlich auf beziehen. Angesichts der Annahme deutschen Rechts war die gemäß § 4,7 KSchG binnen zu rügen. (anders Schweizer Recht!). Allerdings darf nach Art. 8 I ROM-I-VO Arbeitnehmern nicht der Schutz entzogen werden, der durch die so genannten „“ des Rechts gewährt wird, das ohne Rechtswahl auf den Vertrag anzuwenden wäre, es erfolgt insofern ein . Sind mehrere Staaten betroffen, kommt es zunächst für den an, an dem oder von dem aus die berufliche Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird im Sinne eines Mittelpunkts der Tätigkeit. Ist dieser nicht feststellbar, kann auf die zurückgegriffen werden. Mangels Einhaltung der 3-Wochefrist hinsichtlich der fehlerhaften Kündigungsfrist sieht das BAG die als an, das heißt, sie zu einem „“.

 

5. LAG Hamburg 21.07.2016: Kündigungsschutz stellvertretender Datenschutzbeauftragter

Angesichts einer längeren wurde der für ein halbes Jahr bestellt. des nach Ablauf der befristeten Funktion das Unternehmen dem , er auf nach § 4f Abs. 3 BDSG. Das regelt den den , nicht aber explizit für dessen Stellvertreter. Das LAG erweitert jedoch, entscheidend sei, dass die ausgeübt worden sei. Die hatte , wegen komme der in Betracht, dieser solle , dass der gerade werde. Die schließlich hiervon, es an der . Das LAG führt aus, dass der Sonderkündigungsschutz nur für Datenschutzbeauftragte, die nach § 4f Abs. 1 BDSG „zu bestellen sind“ wirke. Es ist also zu fragen, es der des , als Ausfluss einer gesetzlichen Pflicht. Ob die Bestellpflicht für Stellvertreter gilt, ist umstritten. Das dies, werden. Konsequent kommt zum Ergebnis der Unwirksamkeit der Kündigung, ließ aber wegen der offenen Rechtsfrage die .

 

6. BAG 26.10.2016: Umkleidezeiten und Wegezeiten – vergütungspflichtig?

Das BAG stellt wiederholt fest, dass dann zur , welche zu vergüten ist, zählen, im Betrieb eine . Der Arbeitnehmer trägt allerdings die Darlegungs- und Beweislast für Umkleide- und Wegezeiten. Dem stand die entgegen wonach der Arbeitgeber versuchte zu vereinbaren, dass die Wegzeiten von Stempeluhren oder Pausenräumen/Umkleideräume zur Arbeitsstätte seien. Der machte geltend, er habe für und den benötigt und . Dem das und half dem Arbeitnehmer hinsichtlich der durch nach § 287 ZPO. Es sah durch den Arbeitsvertrag die Vergütungspflicht nicht als abbedungen an, da AGB vorlagen. Eine Abbedingung sei durch die Vertragsklausel nicht erfolgt, weil ein Stundenentgelt zur Zahlung vereinbart sei. In diese Stunden zählen auch die Umkleidung und entsprechende Wege.

 

7. BAG 17.11.2016: Datennutzung aufgrund Betriebsvereinbarung

Durch wurde im Unternehmen (öffentlicher Nahverkehr) die von vereinbart. Der und erhielt hierauf . Er war tariflich nur noch außerordentlich kündbar. Entsprechend erfolgte eine außerordentliche , hilfsweise mit sozialer Auslauffrist aus , weil der Kläger an der Datenerfassungsmaßnahme nicht teilnehmen wollte (). Das BAG hielt die mit Auslauffrist für . Die sei eine des Klägers an der Datenerfassungsmaßnahme teilzunehmen. Hiergegen hat der Kläger wiederholt vorsätzlich verstoßen. Der das sei durch in Verbindung mit der . Das BAG hielt die Datenerhebung für notwendig, weil keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer vorlag und auch die Abwägung der gegenseitigen Interessen zugunsten des Unternehmens stritt.

 

8. BAG 07.12.2016: Bezugnahme auf Tarifregelungen in Arbeitsverträgen

Durch Betriebsvereinbarung wurde im Unternehmen (öffentlicher Nahverkehr) die Nutzung von Datenerfassungssystemen durch alle Fahrer vereinbart. Der Kläger weigerte sich und erhielt hierauf Abmahnungen. Er war tariflich nur noch außerordentlich kündbar. Entsprechend erfolgte eine außerordentliche Kündigung, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist aus verhaltensbedingten Gründen, weil der Kläger an der Datenerfassungsmaßnahme nicht teilnehmen wollte (Erfassung hochtourigen Fahrens, Laufzeitüberschreitung, scharfes Bremsen, überhöhte Beschleunigung, Geschwindigkeitsüberschreitung). Das BAG hielt die Kündigung mit Auslauffrist für wirksam. Die Betriebsvereinbarung sei eine hinreichende Grundlage zur Verpflichtung des Klägers an der Datenerfassungsmaßnahme teilzunehmen. Hiergegen hat der Kläger wiederholt vorsätzlich verstoßen. Der Eingriff in das Grundrecht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung sei durch § 4 BDSG in Verbindung mit der Betriebsvereinbarung gerechtfertigt. Das BAG hielt die Datenerhebung für notwendig, weil keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer vorlag und auch die Abwägung der gegenseitigen Interessen zugunsten des Unternehmens stritt.

 

9. AG 07.12.2016: Bezugnahme auf Tarifregelungen in Arbeitsverträgen

Nehmen Arbeitsverträge auf Tarifverträge Bezug, kommt es darauf an, ob die Verträge vor dem 01.01.2002 geschlossen wurden oder nicht. Auch spätere Vertragsänderungen nach diesem Stichtag können die rechtliche Einordnung der Bezugnahmekauseln ändern. Der Kläger machte Zahlungsansprüche nach der aktuellen Entgelttabelle des Tarifs geltend. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag enthielt eine pauschale Bezugnahme auf den einschlägigen Tarifvertrag. Als Resultat einer Änderungsvereinbarung aus 2003, so das BAG, sei aus der vorherigen Einordnung als Gleichstellungsabrede eine zeitdynamische Verweisung geworden, welche eine unmittelbare Bindung an die Entgeltentwicklung des Tarif bewirke. Was lief falsch? Nach BAG stellt eine Klausel „jeweils gültigen Verfassung des Tarifs“ im Regelfall eine dynamische Kopplung an die tarifliche Vergütungsentwicklung dar. So jedenfalls, wenn die Bezugnahmeklauseln nach dem 01.01.2002 vereinbart wurde. Die gilt aber auch für nach dem 01.01.2002 geänderte Verträge, wenn auch die Tarifbezugnahmeklausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht wurde. Dies ist der Fall, wenn geregelt ist, dass „alle anderen Vereinbarungen des Altvertrages unberührt bleiben“. Hierin sieht das BAG das Festhalten an der Bezugnahme auf dem Tarif als rechtsgeschäftlich bestätigt an. Primär hatten die Parteien 2003 lediglich die Arbeitszeit verändert, jedoch formuliert „Der Arbeitsvertrag aus 1992 bleibt im Übrigen unberührt“. Hiermit hätten die Parteien, so das BAG, vereinbart, dass sämtliche vorhergehenden Abreden mithin auch die Bezugnahmeklausel in ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbildung einbezogen worden. Hieran ändert auch nichts, dass das Unternehmen bereits 1995 aus der in Bezug genommenen Tarifvereinigung ausgetreten war. Hierauf gilt es bei der Vertragsgestaltung zwingend zu achten.